行政上诉状
上诉人：王某，男，汉族，1987年12月2日出生，住莱阳市龙旺庄街道办事处 村23号。
被上诉人：莱阳市工商行政管理局。代表人：张力军，职务：局长。
上诉人因工商行政处罚一案，不服莱阳市人民法院（2013）莱阳行初字第163号判决书，特提出上诉。
上诉请求：
1、撤销莱阳市人民法院（2013）莱阳行初字第163号判决书；撤销莱阳市工商行政管理局莱工商公处字（2013）第1423号行政处罚决定书。
2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：
被上诉人曾于2012年5月10日以《产品质量法》第五十三条为依据对上诉人做出过行政处罚。后被烟台市中级人民法院以适用法律错误为由撤销。2013年7月16日被上诉人又以《产品质量法》第五十三条、第五十五条为依据重新做出了处罚决定。原审法院在庭审中总结的争执焦点为“处罚是否合法”，而在判决书中却成了“被告的行政处罚行为是否违反了一事不再罚原则”。
上诉人认为，被上诉人的处罚决定、一审法院的判决都缺乏法律依据，属于适用法律错误。上诉人的销售行为不属于《产品质量法》第五十三条所规定的行为，这已被烟台市中级人民法院（2013）烟行终字第19号判决书所确认，同样，该行为也不属于《产品质量法》第五十五条所规定的行为。理由如下：
一、《产品质量法》第五十五条处罚对象中不包含明知违禁而销售的行为。
《产品质量法》第五十五条是对该法第49条至53条规定的一个补充条款，是对故意销售行为以外的“不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”行为的从轻或者减轻处罚。
《产品质量法》第49条：
“生产、销售……的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处
违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《产品质量法》第五十一条：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”
《产品质量法》第五十二条 销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以上几条，都是规定了明知违禁而销售的行为。这样该法第五十五条就仅仅能够规定主观上不知道违禁而销售的行为。第五十五条不包含对明知违禁而销售的行为是既防止了重复规定又使法条清明简洁，这在中国汉语文理、法理中是唯一解释。对上诉人的明知产品系伪造产地而销售的行为在《产品质量法》第五十三条中没有规定，第五十五条中也没有规定。第五十五条的适用必须要对应第四十九条至第五十三条，对上诉人的处罚，需要依赖对应于第五十三条，没有第五十三条，第五十五条相对于上诉人就失去了存在的基础。
被上诉人重新作出的行政处罚，保留了基础的五十三条，仅仅追加了一个仍然没有处罚对象，更需要依附于第五十三条而存在的第五十五条。能说是改变了处罚理由吗？
在两个法条都没有处罚对象的前提下，一审法院以“不论是否明知其销售的产品属于销售伪造产地、伪造厂名的植物生长调节剂，均应当予以处罚。只不过销售者有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”应当处罚就要有依据，不知一审的依据何在？一审无视法律规定，想当然地认为“不论是否明知都要处罚”，又拿不出依据。“只不过销售者有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。从这一点看，原审是基于这样的推理：不知道违禁而销售的行为要受处罚，明知违禁而为之的，更应当从重处罚，况且莱工商公处字（2011）第2261号行政处罚决定书被烟台市中级人民法院予以撤销。“此时，原告销售伪造厂名、厂址的植物生长调节剂的违法行为并未被行政机关予以处罚”。可见，没有实际处罚到就不算是处罚。作为行政机关也好，作为原审法院也罢，无非就是你原告做出了这种行为必须要接受处罚，如论如何，无论几次处罚，只要是没有实际处罚到就不算是再罚，反正是主观上不知情的都要被处罚，你主观上是明知故犯，更应该接受处罚。看理是对，但法无规。成文法国家的法官是不能够创立法律的，说轻了是法官对具体案件的独断专权，说重了这是对法制的一种践踏。我国法制建设的阻力和障碍莫过于此。实体的正义重于程序的正义、立法司法行政各权没有有效的监督制约、民官地位的实际不平等和执法队伍的执法水平低下，对法治建设的理解不够和不尊重等等，所有这些对法制建设产生的阻力和影响不无关系。
二、立法的缺陷。
《产品质量法》第五十条、第五十三条都没有规定生产者以外的销售者为处罚对象，显然是一种立法的疏忽。第五十五条的本意是想自第49条至53条已经规定了明知违禁而销售的行为，利用一个兜底条款将主观上不知道的销售行为做出一个从轻减轻的规定。殊不知，该法第五十条、第五十三条遗漏了一个生产者以外的明知违禁而销售的行为的规定，势必造成了这两条规定的明知违禁而销售的行为无法处罚，没有依据处罚。
根据法无禁止即自由，对于上诉人的行为是明知违法而无法处罚。在这两条的规定中，故意违法得不到处罚，主观上不知道违法反而要受处罚，这是《产品质量法》的一个重大立法疏漏。该法的立法缺陷不仅如此。从第五十五条规定看，有减轻处罚的规定。适用的罚款除第四十九条以外都是处以等值以下或者几倍以下罚款，没有下限，那么，
减轻怎么处罚？就罚款来说是销售产品货值金额等值以下罚款，下限应该是我国的法定货币的最小单位。一分钱还是一厘钱？流通的货币最小单位是分，那么要减轻处罚的话，就只能在一分钱以下处罚。如何处罚？现实当中没有这样的要罚的款。如果不予处罚，法律又规定了虽然减轻但要处罚。这样看来从罚款上看减轻处罚的规定是形同虚设。那只有从处罚的种类来减轻了，或者仅仅罚款，或者仅仅没收。但是法律可不是这样规定的，法律规定是并处。“没收并处罚款”。你怎么去适用减轻的规定？所以，立法的缺陷导致了行政机关的无奈。
法律有不足有缺陷，不是你法官能够改变的，更不能不顾法律规定依照自己的推理作出判断。要改变这种法律的不足或者缺陷，法律是有救济途径的，法律的威信和尊严最重要的一条就是它的权威性，没有权威，不能不折不扣得到落实的法律是不可想象的。法不能朝令夕改，立法机关没有作出修改，自有它的全面考虑和用意。
三、法无禁止即自由
无论从行政机关的处罚，还是一审法院的判决，甚至立法的本意和法律的基本常识，都肯定是故意行为的处罚要重于不知情的行为的处罚。但是，法律就是法律，法律来不得任意解释，在出现法无规定的情况下，只有立法机关才可以依法作出解释，即便是人大法工委的释明也是不具有效力的。行政机关、司法机关都无权对法律作出增删。在法无明文规定的情况下，仅仅依靠推理、想当然地办案，只能将法律规定视为儿戏，损害了法制的威严。按理说，故意行为要重于不知行为，更应当接受处罚。但是，法无明文规定不为罪，法无禁止即自由。这就是法与理的区别。法无禁止即自由体现了法的严肃性。强要进行处罚显示了对法律制度的不尊重。一审的判决也蔑视了上级法院的已有定性判决。
四、被上诉人是否构成违反一事不再罚的原则，在一审的代理中代理人有过论述。也无碍被上诉人的处罚无据，一审将其归纳为争执焦点，无非也是转移主题，为维持处罚判决寻求依据而已。
综上所述，《产品质量法》第五十五条的处罚对象中，不包含明知是法律禁止销售的产品而销售的行为。第五十三条不包含，第五十五条也不包含。适用的两条都是不包含这种行为，一个0是0，一万个0它也还是个0。被上诉人的处罚决定是一个0+0=1的处罚决定。望二审法院依法裁判，不因一时一事得失而损害整个法律的尊严，纠正因小失大的错误判决。
上诉人：王某
二〇一三年十二月三十日
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